C. E. R. SUTE LIMA

MODELO DE ACCIÓN DE AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR PARA TODO LOS MAESTROS INTERINOS

EXPEDIENTE :

ESPECIALISTA :

ESCRITO : 01

SUMILLA : Demanda de Amparo

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE

XXXXXXXXX, identificado con D.N.I. N° XXXXXX, indicando domicilio real y actual en XXXXXXXXX - distrito de XXXXXXXXX, DOCENTE NOMBRADO EN CALIDAD DE INTERINO en la Institución Educativa N° xxxx “xxxxxxxxx”, jurisdicción de la UGEL xx, de la provincia de xxxxx región xxxxxx señalando domicilio procesal en xxxx – distrito de xxxxx; a Ud. atentamente digo:

Que, de conformidad con lo previsto en el Inc. 2) del Art. 200° de la Constitución Política del Estado; y conforme a los Arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 37º, 38º, 40º, 41º, 45º y demás pertinentes de la Ley Nº 28237 – Código Procesal Constitucional; interpongo Demanda de ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra los siguientes y su entidad respectiva:

NOMBRE Y DIRECCION DE LOS DEMANDADOS:

a) Jaime Saavedra Chanduví, Ministro de Educación, vía su Procurador Público para Asuntos Judiciales, con domicilio en el Jr. Sánchez Cerro N° 2150, Jesús María, Lima; y

b) LXXXXXXXXX, Director de la Unidad de Gestión Educativa Local Numero XX, en adelante UGEL.XX, sito en JXXXXXXXXX - XXXXXX – XXX (XXXX referencia xxxx) Teléfono Nº xxx-xxxx

A quiénes se le deberá de notificar en el domicilio antes indicado, a fin que por sentencia judicial se sirva Ud. disponer lo siguiente:

I. PETITORIO:

a) Pretensión Principal: Solicito que se dicte sentencia declarando la inaplicación en mi caso de la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley de Reforma Magisterial (Ley N° 29944) que en su tercer párrafo dispone que:

“Los profesores nombrados sin título pedagógico tienen una prórroga de dos (2) años para obtener y acreditar el título profesional pedagógico. Cumplida esta exigencia ingresan al primer nivel de la carrera pública magisterial, previa evaluación. Vencido el plazo previsto, si no acreditan el título profesional pedagógico, son retirados del servicio público magisterial”.

Y en consecuencia tampoco sean aplicables las disposiciones reglamentarias y complementarias de la disposición antes referida, como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial (D.S. N° 004-2013-ED) que señala que:

“Los profesores nombrados sin título pedagógico a los que se refiere la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley, tienen el plazo de dos (02) años, contados a partir de la vigencia de la Ley, para obtener y acreditar el título profesional pedagógico. Vencido este plazo, los que no acrediten título profesional son retirados del servicio magisterial público. Los que acrediten el título pedagógico serán evaluados para su incorporación a la primera Escala Magisterial, de acuerdo a las normas específicas que apruebe el MINEDU”.

Asimismo, tampoco deberá ser aplicable la Resolución de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU instructivo que aprueba la norma Técnica denominada “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. En particular, las disposiciones contenidas en el numeral 5.2.1. y 5.2.2. que consigna:

5.2.1.”En concordancia con lo previsto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria y Final de la LRM podrán participar en la evaluación los profesores con nombramiento interino que acrediten haber obtenido título pedagógico antes del 26 de noviembre del 2014 y cumplan con los resultados establecidos en la presente norma técnica.

5.2.2. Serán retirados del servicio: a) Los profesores con nombramiento interino que no se inscriban en la evaluación dentro del plazo establecido en el cronograma; y, b) Los profesores con nombramiento interino que, habiéndose inscrito, no acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente norma técnica.”

Como acredito, la aplicación de dichos dispositivos legales regula y acarrearían mi retiro del servicio como docente en calidad de interino y con ello la innegable afectación de mis derechos constitucionales. En consecuencia, no corresponderá aplicar a mi caso concreto el RETIRO del servicio magisterial público y deberé continuar COMO DOCENTE EN CALIDAD DE INTERINO de la Institución Educativa N° …………………, pues, como demuestro se están lesionando/amenazando gravemente los siguientes derechos constitucionales:

Ø derecho al trabajo,

Ø derecho a la igualdad

Ø derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva

Ø derecho a la seguridad social

Ø derecho a la pensión

b) Pretensión accesoria: CONSECUENTEMENTE, se disponga la reposición del estado de las cosas a la situación anterior/se suspenda la amenaza de retiro y la consecuente violación constitucional, declarando por tanto mi permanencia en el cargo de docente interino de la institución educativa xxxxxxx, jurisdicción d ela UGEL xxxx – región xxxx.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: Que, es el caso señor Juez, que vengo ejerciendo el cargo de docente del nivel de xxxx en la especialidad de xxxx desde el año …….. A dicho cargo accedí mediante concurso público, hecho que acredito mediante la Resolución Directoral N° …………………… de fecha ……………. Emitida por la UGEL xxx de la región xxxx que consigna asimismo, mi código de plaza N° xxxxxxxx.

Demuestro y enfatizo, Señor Juez, que EL CARGO DE DOCENTE NOMBRADO QUE OSTENTO DESDE el año xxxx, LO OBTUVE AL REUNIR LOS PRESUPUESTOS Y/O REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA NORMATIVIDAD QUE POSIBILITÓ MI NOMBRAMIENTO.

SEGUNDO: Que, es de público conocimiento que en fecha 26 de noviembre del 2012, se pública en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial que establece en su Segunda Disposición Complementaria, Transitoria y Final que:

De tal forma, con el vencimiento del plazo indicado y mi inminente retiro del servicio público magisterial se genera una grave amenaza/lesión a mi derecho al trabajo y amenaza/afectación a otros derechos constitucionales como los derechos a la igualdad, al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a la seguridad social y a la pensión.

TERCERO: Que, con fecha 03 de mayo del 2013, se pública en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N° 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial”; norma que dispone en su Sexta Disposición Complementaria Final que:

El articulado precitado reafirma la amenaza de cese por no obtener el título profesional pedagógico dentro del período exigido de dos años contados a partir de la vigencia de la Ley.

CUARTO: Que con fecha 19 de noviembre de 2014 se aprobó la Resolución de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU la cual aprueba las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. Y dispone que:

Que la referida resolución señala que podrán presentarse a la evaluación los profesores que cuenten con título de profesor o de licenciado en educación, obtenido en fecha anterior al 26 de noviembre de 2014. (Numeral 5.5.2). Asimismo, dicho dispositivo legal establece que se considera retirado voluntariamente de la evaluación al profesor que no asista a rendir en las fechas definidas por el MINEDU las pruebas a que se refiere la norma técnica indicada (Numeral 5.6.1.).

Que, en esa misma línea de razonamiento y espíritu lesivo el numeral 7.1., señala que el retiro de los profesores del servicio se efectuará de la siguiente manera:

a) “Los profesores con nombramiento interino que no se inscriban en la evaluación dentro del plazo establecido en el cronograma serán retirados del servicio a partir del 31 de enero del 2015.

b) Los profesores con nombramiento interino, que habiéndose inscrito, no superen la evaluación regulada en la norma técnica y/o no acrediten el cumplimiento de los requisitos serán retirados del servicio a partir del 31 de mayo de 2015.”

Que, como se puede observar esta grave amenaza a derechos constitucionales resulta innegable y queda confirmada mediante la llamada norma técnica que señala como fecha de inicio de retiro de servicio el 31 de enero del 2015.

QUINTO: Que, lo cierto es que el artículo 13° de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial, específicamente CONSIGNA LOS ÚNICOS TIPOS DE EVALUACIONES PERMITIDOS POR LA LEY:

En la Carrera pública Magisterial se realizan las siguientes evaluaciones:

a) Evaluación para ingreso a la Carrera Pública magisterial.

b) Evaluación para desempeño docente.

c) Evaluación para el ascenso.

d) Evaluación para acceder a cargos.

A saber las evaluaciones para el ingreso a la carrera, para desempeño docente, para el ascenso y para acceder a cargos son los únicos tipos de evaluación. Es así, que la misma ley considera como condición sustantiva para la permanencia la evaluación del desempeño laboral. Indudablemente en el presente caso se está condicionando la permanencia (léase nombramiento y vínculo laboral con el estado) a un requisito adicional que sería obtener el título profesional cuando lo cierto e innegable es que al momento de iniciar mi relación laboral, hace exactamente xxxxx años, este exigencia no estaba contenida como requisito sine quanon, como hoy lo propone ilegalmente el MINEDU.

SEXTO: Que, la propia Ley de Reforma Magisterial señala de manera taxativa las causales de destitución que conllevan al cese en el servicio magisterial, y como acredito, no se encuentra entre ninguno de los supuestos el denominado “retiro” del servicio, introducido mediante una norma complementaria y final.

SÉPTIMO: Que el artículo 26° de la Constitución Política del Estado, referido a Principios laborales señala que:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1.- Igualdad de oportunidades sin discriminación.

2.- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

3.- Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.

OCTAVO: Que en el presente caso al tratarse de docentes ingresados al servicio magisterial en condiciones sustancialmente diferentes de las actuales y las existentes al momento de dictarse la Ley de Reforma Magisterial, no se les puede exigir un tratamiento similar como a los nuevos docentes, ya que ello lesiona el principio de igualdad reconocido a nivel constitucional. Es mi caso particular ingrese a trabajar al magisterio …………. (relatar condiciones particulares en que se ingresó a trabajar, desarrollo del servicio y si existen condiciones personales que agraven el riesgo de la pérdida de trabajo).

8.1.-. Esta manifiesta incongruencia normativa, no ha observado, analizado y actuado que soy docente nombrado en zzzz que corresponde a zona de altura, ante condiciones geográficas, climáticas y naturales difíciles. Por tanto, nos encontramos ante derechos que no pueden ser contravenidos y avasallados de manera tan sencilla, pues lo que se busca es que el suscrito al no tener título profesional – que no era requisito sustantivo – al momento en que fui nombrado, al no tenerlo ahora sea RETIRADO del servicio omitiendo y desconociendo que la condición trascendente para la permanencia es la evaluación del desempeño laboral.

NOVENO: En el extremo de la vulneración y/o agresión se encuentra el principio de legalidad[1], previsto y reconocido en el literal d) del inciso 24 del Art. 2° de la Constitución Política, pues no se observa y aplica lo expresamente regulado por la Ley N° 29944, respecto a la permanencia en el servicio, afectando la amparada teoría de los hechos cumplidos, en desmedro de un Estado de Derecho. Asimismo, se ha vulnerado el principio al debido proceso[2], cautelado por el artículo 139° inciso 3) de la Constitución, que deviene en un derecho continente, puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente:

“(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos. (STC 7289-2005-AA/TC, FJ 5.)

DÉCIMO: Que, finalmente, debo advertir señor Juez, la presente demanda se sustenta en una violación de mis derechos constitucionales y del Estado de Derecho, es pertinente recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en reiterada línea jurisprudencial (STC N.° 2593-2003-AA/TC) que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. Situación o exigencia que se acredita al compulsar el Art. 13° de la Ley N° 29944 vs la R.S.G N° 2078 – 2014- MINEDU que aprueba las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. que regula mi RETIRO ilegal del servicio como docente. Debo decir que mi plaza ha sido publicada consignando que el 31 de enero DEL 2015 de forma prepotente y automática se RETIRARÁ al suscrito, del servicio docente. Por tanto la amenaza a mi derecho al trabajo y al debido proceso resulta innegable.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO: DE LOS DERECHOS AMENAZADOS.- Que, los derechos constitucionales que están sujetos a una grave amenaza son:

EL DERECHO AL TRABAJO:

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del Estado que señala:

“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”

Siendo que su contenido esencial implica dos aspectos, conforme lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico Nº 12 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC:

“(…) El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido por causa justa (…)”.

Que, consideramos que el derecho al trabajo no solo supone el deber del Estado de promover condiciones necesarias para que las personas accedan a un puesto de trabajo, sino que también que las condiciones laborales que consagre la legislación laboral (sea del sector público o privado) no sean reducidas o eliminadas por una norma posterior, afectando los derechos de los trabajadores (en este caso, los Docentes interinos). Como señala el Profesor Javier Neves Mujica:

“(…) se ha construido el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”

Es decir, el derecho al trabajo implica no solamente la promoción del acceso a un puesto de trabajo, sino el derecho a no ser despedido sin causa justa. Si para acceder a un puesto de trabajo no se requería contar con requisitos como el título profesional, ¿posteriormente carecer de este requisito podría ser considerado como justa causa de despido? Exigir el requisito del título profesional luego de haber desarrollado labores de manera regular durante más de xxx años, no califica como una causa justa de despido a nivel constitucional, y resulta lesiva del derecho al trabajo. No se cumple con el objetivo constitucional de proteger el trabajo.

Más aún si no se respetan otros derechos constitucionales como el debido proceso, o se afectan derechos vinculados con la vida y dignidad de la persona como a una pensión, a la seguridad social y a la igualdad. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Fundamento Jurídico Nº 19 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-PI/TC lo siguiente:

“De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: (…) – Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca ni rebaje la dignidad del trabajador (…)”

El DERECHO A LA IGUALDAD

Este derecho es reconocido por el artículo 2°, numeral 2° de la Constitución Política del Estado que indica que:

“Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

Asimismo, está consagrado en una serie de tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 1°, 2° y 7°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2° y 26°), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo II), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1° y 24°).

El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0018-2003-AI-TC ha establecido que la igualdad implica dos aspectos:

- La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable; y

- La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homologas.

Que, es del caso que al momento de ingresar a laboral como docente no se requería contar con el título profesional respectivo, correspondiendo un tratamiento en condiciones diferenciadas a los docentes titulados (relatar hechos), por lo que exigir un tratamiento similar al de los nuevos docentes no se condice con el principio de igualdad: tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (a quienes laboraron en condiciones de desigualdad). Es así, que exigir el título profesional como condición de permanencia, o despedir arbitrariamente a un docente por no contar con el título (cuando al ingresar al servicio no era exigencia trascendente) califica como un acto además de arbitrario, claramente discriminatorio.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

Se amenaza el derecho al debido proceso al considerarse una causal de cese no reconocida expresamente, lo que impide ejercitar mi derecho de defensa. Asimismo, no se me reconoce un debido procedimiento. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente:

Al respecto, es importante precisar que, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones sea cual fuere la entidad que las emita. En este sentido, al crearse de manera unilateral una causal ilegitima de cese como es el “retiro” del servicio magisterial por no contar con título, sin permitirse un procedimiento de defensa administrativa adecuado o razonable, se vulnera el derecho de defensa y debido proceso.

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

El derecho a la seguridad social es consagrado por el artículo 10° de la Constitución Política del Estado, que reconoce:

“el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

El Tribunal Constitucional ha definido a la seguridad social como la garantía institucional que expresa la función social del Estado. Esta se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la doctrina de la contingencia y la calidad de vida. Por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria o asistencial:

“regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en la elevación de la calidad de vida” (Sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/TC).

Debido que en el caso de nuestro país el derecho a la seguridad social en la rama contributiva de salud (Seguro Social de Salud – ESSALUD) está directamente vinculada con la condición de trabajador o pensionista; despedir arbitrariamente a un docente o limitar las condiciones para acceder a una pensión, afectan gravemente su derecho a la seguridad social y a protección de la salud. Debe tenerse en cuenta que en el presente caso el docente tiene …….. años laborando en el magisterio y cuenta con …………. de edad, privarlo a esta edad de un trabajo dependiente afecta gravemente su derecho a la salud y seguridad social.

EL DERECHO A LA PENSIÓN

Reconocido por el artículo 11° de la Constitución Política del Estado que señala que:

“el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Así como una serie de instrumentos internacionales”.

Mediante STC recaída en el Expediente N° 050-2004-AI/TC se dispuso que:

los principios que fundamentan el derecho a una pensión son los de dignidad humana, igualdad, solidaridad, progresividad y equilibrio presupuestal. Asimismo, que los elementos que constituyen su contenido esencial son:

- El derecho de acceso a una pensión.

- El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

- El derecho a una pensión mínima vital.

El contenido esencial del derecho a la pensión reconocido constitucionalmente implica una “pensión mínima garantizada durante toda la vejez”. La pérdida arbitraria del puesto de trabajo, luego de …… años de labor, y a una edad de …….., en la que resulta más complejo obtener un puesto de trabajo afectaría gravemente o harían improbable obtener una pensión. Se debe de considerar que para acceder a una pensión mínima el docente debe de haber cumplido con veinte años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones.

SEGUNDO: DEL LA NECESARIA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO.-

Que, a efectos de admitirse y tramitarse la demanda de amparo tenga en cuenta además los fundamentos de derecho que seguidamente invoco:

2.1.- Que, la Constitución Política del Perú en su artículo 200º, inciso 2), señala que:

“La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”.

En el mismo sentido el artículo 2º del Código Procesal Constitucional establece que:

“Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenacen o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización…”.

Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte del demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se requiere además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos sea cierta y de inminente realización.

Las exigencias de la normas precitadas para la admisión y resolución de un proceso de amparo, se encuentran cumplidas y acreditadas con el acto administrativo, esto es, la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que pretende concretar arbitraria e ilegalmente mi RETIRO del servicio como docente nombrado de la institución educativa N° xxxxx “xxxxxxxx”, jurisdicción de la UGEL xx hecho – Región xxxxxx hecho que acredito con la Resolución N° xxxxx –UGELxx- 19xx de fecha xx/xx/xxxx.

2.2.- En la Ley N° 28237 “Código Procesal Constitucional”, sus artículos siguientes:

Artículo II del Título Preliminar, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Artículo 15°, por cuanto la finalidad del recurrente con la interposición de la presente medida cautelar es la de suspender el acto violatorio de mi derechos constitucionales invocados y se reponga la situación de hecho anterior a la existencia de los actos violatorios.

· Artículo 37º, según el cual el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 10) Al trabajo y 25) “Los demás que la Constitución reconoce”.

· Artículo 39°, que permite interponer demanda de amparo, a cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación de derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional.

· Artículo 46°, numeral 2) respecto a la “EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VIA PREVIA”, el inciso 4) del Art. 5º de la Ley Nº 28237 - Código Procesal Constitucional, establece como causal de improcedencia de las acciones de garantía (incluyendo la presente), el no agotamiento de las vías previas, salvo en los supuestos previstos en el citado Código. En el caso del proceso de acción de amparo, las excepciones a esta causal de improcedencia, están reguladas en el Art. 46º de la norma citada, que señala lo siguiente:

“Art. 46º.- Excepciones al agotamiento de las vías previas.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.” (subrayado agregado).

Las vías previas están relacionadas con el conocimiento y solución de un conflicto de intereses a un nivel pre-judicial, implicando su exigencia que el supuesto afectado en sus derechos, antes de someter la cuestión al órgano jurisdiccional debe recurrir previamente ante el supuesto agresor y agotar todos los recursos establecidos para enervar y atacar los efectos del acto que ocasiona la afectación ([3]). Sin embargo, dicho principio general tiene sus excepciones, debido a que la finalidad de solicitar el agotamiento de las vías previas obedece a la necesidad que el Juzgador no intervenga en determinados supuestos.

En efecto, aplicando el anterior criterio doctrinal en la interpretación del inciso 3) del Art. 46º del Código Procesal Constitucional, debemos concluir que dicha excepción al agotamiento de vías previas supone que el afectado por la agresión constitucional no deberá ir a la vía previa.

III.- MONTO DEL PETITORIO.

Debido a la naturaleza de la pretensión no es cuantificable en dinero.

IV.- DE LA VÍA PROCEDIMENTAL.

A la presente le corresponde la vía procedimental especial del proceso constitucional de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional.

V.- MEDIOS PROBATORIOS.

Que, a fin de acreditar todos y cada uno de los fundamentos expuestos en el texto de la presente Demanda, adjuntamos a la presente lo siguiente:

a.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de la Resolución Directoral N° xx de fecha xx de xxxx del xxxx USE xx - Lima, que acredita que soy docente nombrado desde el año xxxxx y que a dicho cargo accedí mediante concurso público.

b.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de mi ficha escalafonaria que acredita que a la fecha ostento xx años de servicio. Asimismo las características y ubicación de la institución educativa en la que laboro.

c.- El mérito de la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que consigna que por el hecho de no tener título profesional pedagógico debo ser RETIRADO del servicio docente.

d.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de la pre publicación de la relación de Docentes que aparecen consignados por el MINEDU como pasibles de ser retirados el 31 de enero del 2015.

f.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de los talones de pago entregados al suscrito, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2014, en los cuales está consignado el cargo de docente Nombrado y la institución educativa en la cual laboro.

VI.- ANEXOS. –

ANEXO 1.A.- Copia de mi Documento Nacional de Identidad.

ANEXO 1.B.- Copia fedateada por autoridad competente de la Resolución Directoral N° xx de fecha xx de xxxx del xxxx USE xx - Lima, que acredita que soy docente nombrado desde el año xxxxx y que a dicho cargo accedí mediante concurso público.

ANEXO 1.C.- Copia fedateada por autoridad competente de mi ficha escalafonaria que acredita que a la fecha ostento xx años de servicio. Asimismo las características y ubicación de la institución educativa en la que laboro.

ANEXO 1.D.- Copia simple de la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que consigna que por el hecho de no tener título profesional pedagógico debo ser RETIRADO del servicio docente.

ANEXO 1.E.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de la pre publicación de la relación de Docentes que aparecen consignados por el MINEDU como pasibles de ser retirados el 31 de enero del 2015.

ANEXO 1.F.- El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de los talones de pago entregados al suscrito, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2014, en los cuales está consignado el cargo de docente Nombrado y la institución educativa en la cual laboro.

ANEXO 1.G.- Hoja de habilitación de abogado

POR LO EXPUESTO:

A UD. SEÑOR JUEZ PEDIMOS: Se sirva admitir a trámite la presente Demanda de Acción de Amparo Constitucional; y en consecuencia, en su oportunidad, declararla FUNDADA por ser de estricta Justicia Constitucional.

PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, solicitamos a vuestro Despacho suplir las deficiencias procesales en que pudiésemos haber incurrido involuntariamente, en aplicación del Principio General del Derecho Procesal IURA NOVIT CURIAE, aplicable a la presente solicitud.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 80° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso constitucional, otorgo representación procesal al letrado que autoriza el presente Escrito: xxxxxxxxxx, con Reg. CAL N° xxxxxx, confiriéndole al efecto las facultades generales de mandato contenidas en el Art. 74° del mismo cuerpo de leyes. Conforme a lo dispuesto en el antes citado Art. 80° del Código Procesal Civil, el suscrito declara expresamente estar instruido debidamente de las facultades que mediante el presente acto procesal están confiriendo.

Lima Norte, xx de enero del 2015

___________________________

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ABOGADO

CAL N° xxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx D.N.I. N° xxxxxxxxx

EXPEDIENTE No : xxxxxx - 2015

ESPECIALISTA :

CUADERNO : MEDIDA CAUTELAR

SUMILLA : MEDIDA INNOVATIVA

SEÑOR JUEZ DEL xxxxxx JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE.

I. VÍA PROCEDIMENTAL Y RELACIÓN JURIDICA PROCESAL.-

a) En vía de PROCESO CAUTELAR solicito se dicte MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA a favor del solicitante y se dicte sentencia declarando la inaplicación en mi caso de la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley de Reforma Magisterial (Ley N° 29944) que en su tercer párrafo dispone que:

Asimismo, sea declarado inaplicable las disposiciones reglamentarias y complementarias de la disposición antes referida, como la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial (D.S. N° 004-2013-ED) que señala que:

Dichos dispositivos legales regulan y acarrearían mi retiro del servicio como docente en calidad de interino de la Institución Educativa “xxxxxxxx”, jurisdicción de la UGEL 0xx, cargo en el que vengo laborando desde ahce xxx años y al que accedí mediante concurso público. Asimismo, las normas precitadas contravienen o transgreden los numerales 10), 16) y 25) del Art. 37° (derecho al trabajo, a la tutela efectiva y otros derechos) de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, tales como el numeral 15) y el literal D del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política (el principio de legalidad), en concordancia con el numeral 3) del artículo 139° del cuerpo legal precitado (la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional).

II. PETITORIO:

Que, en ejercicio al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso y a tenor de lo dispuesto por el Artículo 15° de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, que establece que se pueden conceder medidas cautelares en el proceso de amparo cuando el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, acudimos a su Despacho, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA DECLARANDO LA INAPLICACIÓN EN MI CASO de la Segunda de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales de la Ley de Reforma Magisterial, Ley N° 29944 específicamente tercer párrafo; Asimismo, sea declarado inaplicable la Sexta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial aprobado por D.S. N° 004-2013-ED; también la Resolución de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU instructivo que aprueba la norma Técnica denominada “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. Y que se encuentra contenidas en el numeral 5.2.1. , 5.2.2. y el numeral 7.1. que señala que el retiro de los profesores se efectuará vía cronograma aprobado que se concreta el 31 de enero del presente año. Siendo así, se está implementando ya la afectación y vulneración de la normatividad y de mis derechos. Es así que de forma y manera cierta e inminente se ha publicado las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado” para efectivizar mi RETIRO (léase despido) del servicio docente. En consecuencia, no corresponderá aplicar a mi caso concreto el RETIRO del servicio magisterial público y deberé continuar COMO DOCENTE EN CALIDAD DE INTERINO de la Institución Educativa xxxxxx tal como lo dispone la Resolución Directoral N° 00 xxx de fecha xx de xxxx del xxxx/USE xx - xxxx - Lima. A dicho cargo accedí mediante concurso público, hecho que he acreditado en la demanda principal.

- NOMBRE Y DIRECCIÓN DE LA EMPLAZADA:

Emplazamos a las siguientes entidades:

c) Jaime Saavedra Chanduví, Ministro de Educación, vía su Procurador Público para Asuntos Judiciales, con domicilio en el Jr. Sánchez Cerro N° 2150, Jesús María, Lima; y

d) LXXXXXXXXX, Director de la Unidad de Gestión Educativa Local Numero XX, en adelante UGEL.XX, sito en JXXXXXXXXX - XXXXXX – XXX (XXXX referencia xxxx) Teléfono Nº xxx-xxxx

A quiénes se le deberá de notificar en el domicilio antes indicado, a fin que por sentencia judicial se sirva Ud. disponer lo siguiente:

- DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS:

La presente medida cautelar se solicita por la inminente amenaza/vulneración y violación grave de los siguientes derechos constitucionales:

Ø derecho al trabajo,

Ø derecho a la igualdad

Ø derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva

Ø derecho a la seguridad social

Ø derecho a la pensión

III. FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: Que, tal y conforme se acredita en el principal, el recurrente ha interpuesto demanda de amparo. En dicha demanda, he solicitado la tutela jurisdiccional a efectos de que en mi caso se declare inaplicable la Segunda Disposición Complementaria, Transitoria de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial que establece:

Asimismo, de la Sexta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial” que dice:

Que, en esa línea de razonamiento y actuación se encuentra también la Resolución de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU la cual aprueba las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. Y dispone que:

Que, adicionalmente resulta también lesivo el numeral 7.1. que concretiza mi despido al señalar:

De tal forma, que ya está señalado para efectos de mi inminente RETIRO. O despido del servicio público magisterial. Asimismo se evidencia una grave amenaza/lesión a mi derecho al trabajo y amenaza/afectación a otros derechos constitucionales como los derechos a la igualdad, al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a la seguridad social y a la pensión. Que, como se puede observar esta grave amenaza a derechos constitucionales resulta innegable y queda confirmada mediante la llamada norma técnica que señala como fecha de inicio de retiro de servicio el 31 de enero del 2015. Indudablemente, las normas precitadas significan vulneración de mis derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley como docente nombrada interinamente en la Institución de Educación Educativa XXXXXXX, conforme está acreditado con Resolución Directoral N° XXX – 19XX/USE XX – XXXXX de fecha XX de XXXXXX de 19XX.

SEGUNDO: Que, nuestra Carta Magna en su artículo 200º, inciso 2), señala que: “La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”. En el mismo sentido el artículo 2º del Código Procesal Constitucional establece que:

TERCERO: Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte del demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se requiere además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos sea cierta y de inminente realización.

CUARTO: Dado que la presente demanda se sustenta en la violación de mis derechos constitucionales, es pertinente recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en reiterada línea jurisprudencial [STC N.° 2593-2003-AA/TC] que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivos, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados de manera precisa e ineludible, implicará irremediablemente una violación concreta

QUINTO: Que, lo cierto es que el artículo 13° de la Ley N° 29944 de Reforma Magisterial, específicamente CONSIGNA LOS ÚNICOS TIPOS DE EVALUACIONES PERMITIDOS POR LA LEY:

En la Carrera pública Magisterial se realizan las siguientes evaluaciones:

e) Evaluación para ingreso a la Carrera Pública magisterial.

f) Evaluación para desempeño docente.

g) Evaluación para el ascenso.

h) Evaluación para acceder a cargos.

SÉPTIMO: Que el artículo 26° de la Constitución Política del Estado, referido a Principios laborales señala que:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1.- Igualdad de oportunidades sin discriminación.

2.- Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley.

3.- Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.

NOVENO: En el extremo de la vulneración y/o agresión se encuentra el principio de legalidad[4], previsto y reconocido en el literal d) del inciso 24 del Art. 2° de la Constitución Política, pues no se observa y aplica lo expresamente regulado por la Ley N° 29944, respecto a la permanencia en el servicio, afectando la amparada teoría de los hechos cumplidos, en desmedro de un Estado de Derecho. Asimismo, se ha vulnerado el principio al debido proceso[5], cautelado por el artículo 139° inciso 3) de la Constitución, que deviene en un derecho continente, puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente:

DÉCIMO: Que, finalmente, debo advertir señor Juez, la presente demanda se sustenta en una violación de mis derechos constitucionales y del Estado de Derecho, es pertinente recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en reiterada línea jurisprudencial (STC N.° 2593-2003-AA/TC) que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. Situación o exigencia que se acredita al compulsar el Art. 13° de la Ley N° 29944 vs la R.S.G N° 2078 – 2014- MINEDU que aprueba las “Normas para la evaluación excepcional de profesores nombrados sin título pedagógico, provenientes de régimen de la Ley del Profesorado”. que regula mi RETIRO ilegal del servicio como docente. Debo decir que mi plaza ha sido publicada consignando que el 31 de enero DEL 20015 de forma prepotente y automática se RETIRARÁ al suscrito, del servicio docente. Por tanto la amenaza y lesión a mi derecho al trabajo y al debido proceso resulta innegable y están en plena ejecución.

V.- FUNDAMENTO DE DERECHO:

Sustentamos la presente medida cautelar en lo dispuesto por las siguientes normas legales:

Conforme conoce el juzgado, el derecho al debido proceso sustantivo goza de una trascendencia tal, que se encuentra reconocida en el Art. 139° inciso 3 de la Carta Magna y regulado por distintas normas sustantivas.
Del mismo modo, el derecho al debido proceso sustantivo otorga al titular del mismo el ejercicio de ciertas facultades, como son la referida a la defensa de su derecho ante cualquier amenaza que perturbe el ejercicio del mismo por parte de cualquier tercero, toda vez que las facultades que otorga la Ley a las Autoridades Administrativas, no pueden ser ejercidas de un modo absoluto y arbitrario, ajenos a los derecho de legalidad, del debido proceso y de trabajo, pues si no se convierten en ilegítimas e injustas como en el presente caso en que se intenta violentar estos derechos.
En la Ley N° 28237 “Código Procesal Constitucional”, en sus artículos siguientes:

Artículo II del Título Preliminar, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Artículo 15°, por cuanto la finalidad del recurrente con la interposición de la presente medida cautelar es la de suspender el acto violatorio de mi derechos constitucionales invocados y se reponga la situación de hecho anterior a la existencia de los actos violatorios.

· Artículo 37º, según el cual el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: numeral 8) Al trabajo y 25) Los demás que la Constitución reconoce.

· Artículo 39°, que permite interponer demanda de amparo, a cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación de derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional.

· Artículo 46° numeral 2), respecto a la “EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VIA PREVIA”, que establece: “Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable”. Lo que significa, que la ejecución del ilegal acto administrativo, afectaría de forma irreparable la precepción de mi remuneración y la ubicación de mi cargo en la I.E.

SUPLETORIAMENTE EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, en sus norma que cito:

§ Artículo 608°, que regula la oportunidad y finalidad del proceso cautelar; norma que precisa que todo Juez, puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o DENTRO DE ÉSTE, destinada asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

§ Artículo 612°, que establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

§ Artículo 674°, que dispone que Excepcionalmente, por necesidad impostergable del que pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

§ Artículo 682° (referida a la medida cautelar innovativa, conforme a la cual, ANTE LA INMINENCIA DE UN PERJUICIO IRREPARABLE, puede el Juez dictar la medida destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

VI.- REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1) APARIENCIA EN EL DERECHO:

Que, la apariencia en el derecho o verosimilitud, en primer lugar, está dada por el hecho acreditado de que el recurrente tiene la condición de DOCENTE INTERINO NOMBRADO Y TITULAR de la I.E. “XXXXXX”, jurisdicción de la UGEL 0X, en base a la R.D. N° XXXXXX de fecha XX de XXXXXX del XXX/USE 0XX - XXXXXX. Asimismo, resulta innegable y también acreditado que los dispositivos legales acotados, amenazan, contravienen y transgreden los siguientes derechos constitucionales:

EL DERECHO AL TRABAJO:

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del Estado que señala:

“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”

“(…) El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido por causa justa (…)”.

“(…) se ha construido el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada”

El DERECHO A LA IGUALDAD

Este derecho es reconocido por el artículo 2°, numeral 2° de la Constitución Política del Estado que indica que:

“Nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0018-2003-AI-TC ha establecido que la igualdad implica dos aspectos:

- La abstención de toda acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable; y

- La existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en función de hechos, situaciones y relaciones homologas.

EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

El derecho a la seguridad social es consagrado por el artículo 10° de la Constitución Política del Estado, que reconoce:

“el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

EL DERECHO A LA PENSIÓN

Reconocido por el artículo 11° de la Constitución Política del Estado que señala que:

“el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Así como una serie de instrumentos internacionales”.

Mediante STC recaída en el Expediente N° 050-2004-AI/TC se dispuso que:

- El derecho de acceso a una pensión.

- El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

- El derecho a una pensión mínima vital.

Que, asimismo, está acreditada que mi plaza ya está publicado, que el suscrito aparece en una relación de docentes, publicado por el MINEDU, que cesarán o serán retirados indefectiblemente el 31 de enero del 2015. Significa que ya hay establecido fecha y cronograma para retirarme del servicio docente sin justificación legal constituyendo ello, una amenaza cierta e inminente.

2) PELIGRO DE DEMORA

a) En tanto a la necesidad de la tutela inmediata de una decisión preventiva por existir peligro en la demora o periculum in mora, se cumple, pues existe un cronograma para concretar el retiro o despido de docentes en calidad de interinos. Dicho cronograma ha previsto una serie de actos en el tiempo que se inicia el 31 de enero al 31 de mayo del 2015, fecha en que resulta, altamente probable que hasta entonces no se haya emitido una sentencia favorable al recurrente, por lo cual, desde ya se justifica el concesorio de la medida cautelar peticionada, tanto más, si la denegación de la medida por presunta inexistencia del peligro en la demora, podría generar otras consecuencias, toda vez que no sólo afectaría mi labor como docente de aula, pues conforme la norma indica debo ser retirado del servicio docente el 31 de enero del 2015.

b) El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que: “Como declara Francesco Carnelutti, ´[...] la pretensión se resuelve en hacer valer un derecho y el derecho se propone como objeto de la pretensión [...]´. EN TAL SENTIDO, SERÍA CARENTE DE LÓGICA RECHAZAR UN PRONUNCIAMIENTO DE FONDO O, LO QUE ES PEOR, EMITIR UNO EN CONTRA, CUANDO ESTÁ EVIDENCIADA EN LOS HECHOS LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO, y se entiende que lo que se busca es la protección o restauración del mismo, aun cuando el petitorio se plantee de manera incorrecta. En ese orden de ideas, en caso de que la pretensión no represente per se el derecho sustantivo que se invoca en la demanda, y devenga simple y llanamente un acto de declaración de voluntad, se encuentra plenamente justificado (e incluso avalado legalmente) la actuación del Tribunal Constitucional para hacer valer la protección del derecho que realmente surge del análisis del caso”-Fundamento 16, EXP. N.° 0569-2003-AC/TC-LIMA.

c) El peligro en la demora es la constatación por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que éste jamás se ejecute con eficacia siendo necesario por ello, que su despacho dicte la medida cautelar en forma inmediata a fin de evitar daño ulterior, pues durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa y falle a nuestro favor nuestro periodo de suspensión puede haber concluido, causándose una violación de mis derechos constitucionales.

3) ADECUACION O RAZONABILIDAD DEL PEDIDO CAUTELAR PARA ASEGURAR LA PRETENSIÓN:

a) Que, la medida cautelar peticionada satisface tal requisito, en razón a que lo único que va a implicar es a que se declare inaplicables cautelarmente las normas legales ya señaladas, únicamente con relación a la implementación del cronograma y al retoro o despido que se pretende realizar respecto al recurrente.

b) Que, al respecto debe tenerse en cuenta que el máximo intérprete del derecho, ha señalado: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PARECE SUGERIR UNA VALORACIÓN RESPECTO DEL RESULTADO DEL RAZONAMIENTO DEL JUZGADOR EXPRESADO EN SU DECISIÓN,…”-(Expediente N° 2192-2004-AA/TC, Fundamento 15)-(resaltado nos corresponde).

c) Que, asimismo el Art. 682° del Código Procesal Civil, prescribe que “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un Estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley”.

d) Que, la inminencia del perjuicio irreparable se verifica, pues el peligro de la demora originaria un perjuicio irreparable de no concederse la medida cautelar hasta esperar el fallo definitivo. Lo cierto es que esperar hasta el fallo definitivo la situación sería irreversiblemente desfavorable para el peticionante, aún incluso el fallo ampare la pretensión, pues mis datos y plaza están consignados en la publicación hecha por el MINEDU para efectos de ser retirado o despedido del servicio docente el 31 de enero del 2015, ya se ha establecido un cronograma y los plazos definitivamente se acortan.

e) Que, la Medida Cautelar solicitada en autos reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en el Art. 610° del Código Procesal Civil, norma aplicable al caso de conformidad con el último párrafo del Art. 15° del Código Procesal Constitucional, resultando obligación del Juzgador evaluar si de los fundamentos y prueba anexa se considera verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión cautelar preventiva por constituir peligro en la demora lo cual justificaría de la Medida Cautelar solicitada o en la forma que se considere adecuada

SEGUNDO: DEL CARÁCTER INMINENTE Y CIERTO DE LA AMENAZA.-

El Tribunal Constitucional requiere que la amenaza de violación de un derecho constitucional sea cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. Situación o exigencia que se acredita mediante las normas que disponen el retiro del servicio público magisterial, el plazo al que se sujetan, y las comunicaciones efectuadas por la Autoridad Educativa correspondiente. Además al hacerse de conocimiento público un cronograma para efectos de la “Evaluación Excepcional”, esta situación conlleva el inicio de los retiros. Y específicamente el Numeral 7.1. de la Resolución de Secretaría General N° 2078-2014-MINEDU indica que los profesores con nombramiento interino que no se inscriban en la evaluación dentro de plazo establecido en el cronograma (por no tener el título por ejemplo) serán retirados del servicio a partir del 31 de enero de 2015. Lo cual constituye una amenaza cierta e inminente.

VII.- CONTRACAUTELA:

Carece de objeto pronunciarnos sobre este punto

VIII.- ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL:

Carece de objeto pronunciarnos sobre este punto

IX.- VIA PROCEDIMENTAL:

El presente PROCESO CAUTELAR deberá tramitarse en la VÍA CAUTELAR

X.- MEDIOS PROBATORIOS:

Que, adjuntamos a la presente lo siguiente:

1. El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de la Resolución Directoral N° xx de fecha xx de xxxx del xxxx USE xx - Lima, que acredita que soy docente nombrado desde el año xxxxx y que a dicho cargo accedí mediante concurso público.

2. El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de mi ficha escalafonaria que acredita que a la fecha ostento xx años de servicio. Asimismo las características y ubicación de la institución educativa en la que laboro.

3. El mérito de la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que consigna que por el hecho de no tener título profesional pedagógico debo ser RETIRADO del servicio docente.

4. El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de la pre publicación de la relación de Docentes que aparecen consignados por el MINEDU como pasibles de ser retirados el 31 de enero del 2015.

5. El mérito de la copia fedateada por autoridad competente de los talones de pago entregados al suscrito, correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2014, en los cuales está consignado el cargo de docente Nombrado y la institución educativa en la cual laboro.

XI.- ANEXOS. –

ANEXO 1.A.- Copia de mi Documento Nacional de Identidad.

ANEXO 1.D.- Copia fedateada de la R.S.G. N° 2078-2014-MINEDU que consigna que por el hecho de no tener título profesional pedagógico debo ser RETIRADO del servicio docente.

ANEXO 1.G.- Copia de la demanda de amparo presentada.

ANEXO 1.H.- Hoja de habilitación de abogado.

POR TANTO:

A Usted, Señor Juez, Solicito a vuestro despacho que en mérito a los fundamentos expuestos en la presente demanda se sirva establecer como medida cautelar evitar cualquier acción vinculada con el retiro del servicio público magisterial o medida previa vinculada durante la duración del presente proceso constitucional de amparo, hasta que se emita sentencia definitiva.

Lima Norte, 15 de enero del 2015

xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ABOGADO

CAL N° xxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

D.N.I. N° xxxxxxx

[1] Fundamento 15 EXP. N.° 3741-2004-AA/TC

En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

[2] Fundamento 8) Exp. N.º 01412-2007-PA/TC

Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro, entonces, que la cláusula fundamental contenida en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, no es “patrimonio” exclusivo de los procesos jurisdiccionales, sino que el respeto del contenido del debido proceso se hace extensivo a los procesos administrativos públicos (como es el caso de autos) o privados

([3]) HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo. Lima: Cultural Cusco, 1995. P. 109.

[4] Fundamento 15 EXP. N.° 3741-2004-AA/TC

[5] Fundamento 8) Exp. N.º 01412-2007-PA/TC

lunes, 9 de febrero de 2015